一、環(huán)境第三方治理的概念

環(huán)境治理，按照實施主體不同，可大致分為政府治理、排污單位自我治理和第三方專業(yè)治理三類。其中，政府治理與排污單位治理主要表現(xiàn)為行政管理與排污單位自律，具體表現(xiàn)為行政調(diào)查、行政強制、行政處罰和依法經(jīng)營等行為模式，在此過程中締結(jié)的法律關(guān)系多為行政法律關(guān)系，背后理念為“誰污染，誰治理”。而第三方治理則將社會資本、社會力量引入環(huán)境治理中來，兼具行政性與市場性，背后理念為“誰污染，誰付費，第三方治理”。在第三方治理中，既有行政法律關(guān)系，又有民事法律關(guān)系，其中締結(jié)的各類合同也同時受到公法與私法的雙重規(guī)制，但其性質(zhì)又不同于行政合同，而更具民事屬性。

狹義的環(huán)境第三方治理專指“環(huán)境污染第三方治理”，治理范圍詳見后文服務(wù)模式部分所述。鑒于對環(huán)境的治理不應(yīng)局限于“事后補救”，而應(yīng)從源頭控制、過程清潔、末端治理的全局視角理解。故本文將環(huán)境第三方治理的概念稍作擴張，可以將第三方環(huán)評、環(huán)境損害第三方鑒定、環(huán)境審計、碳排放權(quán)交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證等概念囊括進(jìn)來。在前述概念之外，隨著生態(tài)環(huán)境保護市場化進(jìn)程的推進(jìn)，環(huán)保產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與細(xì)分，還將產(chǎn)生更多的環(huán)境第三方治理的子概念。

下面我們將以環(huán)境污染第三方治理為重點展開介紹。

二、環(huán)境污染第三方治理的服務(wù)模式

我國環(huán)境治理參與主體的多元化、第三方治理服務(wù)模式的創(chuàng)新伴隨著治理理念現(xiàn)代化的過程。

從治理領(lǐng)域來看：2021年4月，國家稅務(wù)總局、國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《關(guān)于落實從事污染防治的第三方企業(yè)所得稅政策有關(guān)問題的公告》，以附件明確環(huán)境污染治理范圍包括：水污染治理、大氣污染治理、噪聲污染治理、土壤污染風(fēng)險管控的修復(fù)、固體廢物處理與處置、自動連續(xù)監(jiān)測、清潔生產(chǎn)、區(qū)域環(huán)境托管服務(wù)。

從具體服務(wù)事項來看：2014年末，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，提出培育企業(yè)污染治理新模式，包括工業(yè)集聚區(qū)引入環(huán)境服務(wù)公司開展環(huán)境診斷、生態(tài)設(shè)計、清潔生產(chǎn)審核和技術(shù)改造，組織實施園區(qū)循環(huán)化改造；推行環(huán)境績效合同等。2017年8月，原環(huán)境保護部發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實施意見》，提出鼓勵第三方治理單位通過簽訂環(huán)境績效合同，提供包括環(huán)境污染問題診斷、污染治理方案編制、污染物排放監(jiān)測、環(huán)境污染治理設(shè)施建設(shè)、運營及維護等活動在內(nèi)的環(huán)境綜合服務(wù)。

黨的十八屆三中全會以來，在宏觀政策支持下，各地第三方治理實踐不斷深入，呈現(xiàn)出以下主要特點：[1]

一是治理對象由面向污水、垃圾、典型污染物等環(huán)境要素治理，轉(zhuǎn)向環(huán)境公用基礎(chǔ)設(shè)施、工業(yè)園區(qū)及其重點企業(yè)等區(qū)域性、綜合性治理領(lǐng)域。

二是運行模式由ppp、政府購買服務(wù)等方式為主，逐步轉(zhuǎn)向鼓勵排污者付費，以及與排污許可證制度相結(jié)合的市場化模式。

三是對參與治理的環(huán)保企業(yè)的金融支持形式開拓創(chuàng)新，能效信貸、綠色金融租賃、資源環(huán)境產(chǎn)權(quán)和治理收益權(quán)質(zhì)押融資等金融產(chǎn)品日益多樣化。

四是監(jiān)管執(zhí)法與前置的規(guī)范化契約相匹配，國家發(fā)改委公布的規(guī)范合同文本形式，為進(jìn)一步監(jiān)管治理效果和明晰各方責(zé)任奠定堅實基礎(chǔ)。

三、環(huán)境污染第三方治理的合同架構(gòu)

無論采用何種服務(wù)模式，環(huán)境污染第三方治理，本質(zhì)上是排污單位通過與第三方治理機構(gòu)締結(jié)環(huán)境契約，將排污單位本應(yīng)完成的污染治理義務(wù)委托第三方治理機構(gòu)完成。

環(huán)境契約可以定義為“國家與個人以及個人與個人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的確定和轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議”。環(huán)境契約依據(jù)目的不同可以分為兩類：一類是污染防治契約，一類是資源利用和保護契約。[2]這類契約具有不同于傳統(tǒng)民事契約及行政契約的特點，兼具公法契約和私法契約的雙重屬性。

2016年12月，國家發(fā)展改革委辦公廳、財政部辦公廳、原環(huán)境保護部辦公廳、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳聯(lián)合印發(fā)《環(huán)境污染第三方治理合同（示范文本）》，分為“建設(shè)運營模式”和“委托運營模式”兩種適用場景。

其中，建設(shè)運營合同示范文本由“定義與合同文件”“建設(shè)運營權(quán)”“項目建設(shè)”“運營與維護”“計價與結(jié)算”“項目的移交與拆除”“聲明和保證”“權(quán)利和義務(wù)”“合同的轉(zhuǎn)讓和合同的備案”“違約責(zé)任”“爭議的解決”“其他條款”共計十二章構(gòu)成。在“建設(shè)運營權(quán)”章節(jié)下，雙方明確約定第三方治理機構(gòu)的建設(shè)運營相關(guān)權(quán)利、收益范圍，明確劃分雙方在同一廠界內(nèi)的責(zé)任界限，約定在界限范圍內(nèi)的排污費承擔(dān)責(zé)任。在“聲明與保證”章節(jié)下，對于乙方具有的資格文件、擬提交政府部門的申請文件及項目建設(shè)資金合法性作出特別約定，并對該等信息披露的真實性設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任。

委托運營合同示范文本基本參照委托合同的通常結(jié)構(gòu)編制，設(shè)置有合同主體、委托范圍、運營管理的組織機構(gòu)及崗位要求、運營管理的規(guī)范要求、合同價款及支付、雙方責(zé)任和義務(wù)、違約責(zé)任、爭議解決等條款。

四、環(huán)境污染第三方治理的立約規(guī)治

國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》指出，“健全統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序、監(jiān)管有力的第三方治理市場”。當(dāng)前，我國環(huán)境污染第三方治理市場的市場準(zhǔn)入門檻、招投標(biāo)管理、治理效果評價等主體約束機制不健全，第三方治理機構(gòu)不履約、毀約等“失信”現(xiàn)象時有發(fā)生。此外，個別地方政府的扶持政策不夠明晰，第三方治理機構(gòu)對其委托方（政府或排污單位）的履約信用存在疑慮。

對此，環(huán)境污染第三方合同的締約雙方應(yīng)加強在簽約主體、簽約程序（包括招投標(biāo)手續(xù)、危廢處置等特定合同的備案等）方面的合規(guī)管理。對于作為委托方的政府或排污單位來說，在簽署該類合同時，應(yīng)注意審查受委托方第三方治理機構(gòu)是否合法存續(xù)、是否具備簽約及履約的相應(yīng)資質(zhì)和能力；在簽署該類合同后，如有審批備案要求的，應(yīng)依法辦理相應(yīng)手續(xù)。對于第三方治理機構(gòu)來說，在簽署該類合同時亦應(yīng)審查委托方主項目的合法有效性，委托方是否取得了主項目的全部核準(zhǔn)文件，是否規(guī)范履行招投標(biāo)手續(xù)等。

五、環(huán)境污染第三方治理的契約履行與責(zé)任承擔(dān)

目前，環(huán)境污染第三方治理多以項目為載體，履約期長，在服務(wù)過程中與委托方之間多存在場地重合，在行政執(zhí)法及潛在民事、刑事責(zé)任承擔(dān)上，容易發(fā)生主體及責(zé)任劃分不明確的情況。

《中華人民共和國環(huán)境保護法》第六條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任”。原環(huán)境保護部《關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實施意見》規(guī)定：“排污者擔(dān)負(fù)污染治理主體責(zé)任，并根據(jù)污染物種類、數(shù)量和濃度,承擔(dān)污染治理費用。第三方治理單位按照有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)以及排污單位的委托要求，承擔(dān)合同約定的污染治理責(zé)任?！?/span>

因此，在對外責(zé)任承擔(dān)上，無論在現(xiàn)行的哪一種服務(wù)模式下，排污單位始終是污染防治責(zé)任主體，其承擔(dān)的行政法上的主體責(zé)任均不轉(zhuǎn)移，而運營單位（第三方治理機構(gòu)）根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定及合同約定，承擔(dān)相應(yīng)的法定責(zé)任及約定責(zé)任。在“建設(shè)運營模式”下，排污單位與第三方治理機構(gòu)以建設(shè)運營期的開始和結(jié)束大致劃分責(zé)任范圍，在建設(shè)運營期間特定情形下（例如因乙方原因?qū)е缕溥\營的環(huán)保設(shè)施未能達(dá)到約定的性能保證值），乙方可以直接、自行承擔(dān)一部分民事、行政、刑事責(zé)任。在“委托運營模式”下，若第三方治理機構(gòu)存在違反法律明文規(guī)定情形時（例如運營單位違反《污染源自動監(jiān)控設(shè)施現(xiàn)場監(jiān)督檢查辦法》第二十條之規(guī)定，存在弄虛作假行為），應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)環(huán)境行政法律責(zé)任，而不得以自身不是污染物的產(chǎn)生、排放主體為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任。在民事責(zé)任對外承擔(dān)上，若第三方治理機構(gòu)存在弄虛作假等違法行為，則其應(yīng)當(dāng)與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的排污單位就民事賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

在對內(nèi)責(zé)任劃分上，排污單位與第三方治理機構(gòu)可以在民事合同中約定各類情形下的責(zé)任承擔(dān)主體，以此作為排污單位在承擔(dān)了行政處罰責(zé)任后向第三方治理機構(gòu)追償（包括因此遭受的處罰、其他損失及違約責(zé)任）的依據(jù)。

除民事、行政、刑事責(zé)任之外，自2014年11月國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法的通知》的發(fā)布，至2016年7月國家發(fā)展改革委、人民銀行、環(huán)境保護部等32部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于對環(huán)境保護領(lǐng)域失信生產(chǎn)經(jīng)營單位及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》的實施，環(huán)境違法行為早已經(jīng)與信用制度掛鉤，并將對排污單位、第三方治理機構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營造成直接、長期影響，嚴(yán)重者將被列入黑名單，無法開展主營業(yè)務(wù)。

因此，第三方治理機構(gòu)應(yīng)特別注意審查委托合同中對于雙方的權(quán)利義務(wù)劃分是否明晰、合理，在委托合同中界定清楚服務(wù)的內(nèi)容及本質(zhì)，反映清楚責(zé)任主體和責(zé)任承擔(dān)方式，列明對外各類事項的處理職權(quán)，避免出現(xiàn)具有歧義的表述等；同時，在服務(wù)過程中做好自身組織機構(gòu)設(shè)置、崗位責(zé)任劃分、與委托單位及有關(guān)行政部門的往來函件管理、各項數(shù)據(jù)保管與審計，以此加強服務(wù)過程中的風(fēng)險管控。在運營項目后期，建立和實施穩(wěn)妥的移交、退出機制，做好自身風(fēng)險防范。

六、環(huán)境污染第三方治理的履約激勵

與從業(yè)風(fēng)險相對地，國家和地方對于環(huán)境污染第三方治理已經(jīng)設(shè)置或?qū)⒙鋵嵍嘀芈募s激勵措施。

第一，財稅支持：國家對符合條件的第三方治理項目給予中央資金支持，有條件的地區(qū)對第三方治理項目投資和運營給予補貼或獎勵。2019年4月財政部、稅務(wù)總局、國家發(fā)展改革委、生態(tài)環(huán)境部發(fā)布《關(guān)于從事污染防治的第三方企業(yè)所得稅政策問題的公告》列明能夠申報享受稅收優(yōu)惠的第三方治理機構(gòu)條件，[3]對符合條件的機構(gòu)減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。

第二，支持第三方治理機構(gòu)參與用能權(quán)、排污權(quán)等環(huán)境權(quán)益交易，確保治理機構(gòu)獲得合理的經(jīng)濟收益。第三方治理取得的污染物減排量，計入排污單位的排污權(quán)賬戶，由排污單位作為排污權(quán)的交易和收益主體。

第三，參與環(huán)保資本市場：對符合條件的第三方治理機構(gòu)，在上市融資、發(fā)行企業(yè)債券時實行優(yōu)先審批。

上述履約激勵措施的落實，將為排污單位與第三方治理機構(gòu)開展長效合作打下更為深厚的基礎(chǔ)。

隨著上層政策及規(guī)范支持下生態(tài)環(huán)境治理專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化實踐的深入開展，環(huán)境第三方治理的含義在不斷豐富，服務(wù)模式亦處在不斷細(xì)分、創(chuàng)新的變化過程中。例如，在碳達(dá)峰、碳中和目標(biāo)提出與落地的背景下，隨著碳排放權(quán)交易第三方核查、溫室氣體減排量第三方審定與核證的常態(tài)化開展，環(huán)境第三方治理機構(gòu)將迎來更廣闊的發(fā)展空間。由于實踐的先行性與法律的滯后性，法律關(guān)系的復(fù)雜化下一步便是執(zhí)法的跟進(jìn)以及糾紛爭議更為頻繁的發(fā)生。因此，第三方治理的各方參與主體更應(yīng)重視相互之間契約締結(jié)的合規(guī)性，防范自身履約風(fēng)險，爭取最大化獲取履約收益?？茖W(xué)嚴(yán)格的監(jiān)管與環(huán)保執(zhí)法，規(guī)范的市場秩序，將為第三方治理的開展?fàn)I造良好的法治市場環(huán)境，引導(dǎo)第三方治理行業(yè)蓬勃、健康發(fā)展。

[注]

[1]楊順順：《深入推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理》，載中國社會科學(xué)網(wǎng)-中國社會科學(xué)報http://m.cssn.cn/zx/zx_bwyc/202002/t20200219_5090289.htm?ivk_sa=1023197a，2020.02.19。

[2]張忠民：《能源契約論》，中國社會科學(xué)出版社2013年10月第1版，第3頁。

[3]二、本公告所稱第三方防治企業(yè)應(yīng)當(dāng)同時符合以下條件：（一）在中國境內(nèi)（不包括港、澳、臺地區(qū)）依法注冊的居民企業(yè)；（二）具有1年以上連續(xù)從事環(huán)境污染治理設(shè)施運營實踐，且能夠保證設(shè)施正常運行；（三）具有至少5名從事本領(lǐng)域工作且具有環(huán)保相關(guān)專業(yè)中級及以上技術(shù)職稱的技術(shù)人員，或者至少2名從事本領(lǐng)域工作且具有環(huán)保相關(guān)專業(yè)高級及以上技術(shù)職稱的技術(shù)人員；（四）從事環(huán)境保護設(shè)施運營服務(wù)的年度營業(yè)收入占總收入的比例不低于60%；（五）具備檢驗?zāi)芰?，擁有自有實驗室，儀器配置可滿足運行服務(wù)范圍內(nèi)常規(guī)污染物指標(biāo)的檢測需求；（六）保證其運營的環(huán)境保護設(shè)施正常運行，使污染物排放指標(biāo)能夠連續(xù)穩(wěn)定達(dá)到國家或者地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)要求；（七）具有良好的納稅信用，近三年內(nèi)納稅信用等級未被評定為c級或d級。